Lo que debemos saber para enfrentar la censura legal: Iniciativas normativas en Colombia que afectan la libertad de expresión

En el marco del Día Mundial de la Libertad de Prensa, la abogada Adriana Blanco, egresada de la Universidad de la Sabana, Master (LLM) en Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional de la Universidad de Utrecht (Países Bajos) y especialista en libertad de expresión e información y protección a periodistas, elaboró un documento para esbozar el panorama de tres iniciativas legales que están haciendo carrera en Colombia y que, dependiendo de cómo sean aprobadas, pueden afectar negativamente la libertad de expresión y, con ella, el oficio periodístico.

El análisis fue entregado a quienes asistieron a la celebración del 3 de mayo de 2012, que organizamos Consejo de Redacción y el Proyecto Antonio Nariño, con el apoyo de la oficina de Unesco en Quito, la Facultad de Comunicación y Lenguaje de la Universidad Javeriana y el diario El Mundo, en Medellín.


Reproducimos acá el contenido del documento, que también se puede descargar en formato PDF:

En América Latina existe hoy una tendencia a crear marcos jurídicos restrictivos o aplicar de manera restrictiva las leyes ya existentes. Esta realidad no es ajena a Colombia. Aunque contamos con una Constitución que defiende y promueve la libertad de expresión, los últimos desarrollos normativos y la forma como se está configurando una nueva interpretación e implementación de las normas vigentes, podría llegar a crear nuevas formas de censura.

Aunque es necesario crear leyes para garantizar derechos fundamentales, de no hacerse de manera cuidadosa y respetando la Constitución y las normas internacionales, una extensiva reglamentación de temas que afectan la libertad de expresión podría abrir el espacio para generar nuevas formas de censura, que afectarían de manera especial a los periodistas. Algo similar ocurre con los cambios de interpretación para la aplicación de leyes vigentes, que en la práctica pueden convertirse en instrumentos o mecanismos de censura.

La creación de nuevas leyes no necesariamente tiene el propósito de generar un clima de censura, sino que puede perseguir múltiples propósitos legítimos como la promoción del acceso a la información pública o la defensa del buen nombre y los derechos de autor. Sin embargo, en Colombia existen ahora mismo varias iniciativas en curso que contienen elementos que deben ser analizados y conocidos al detalle para que su implementación no tenga efectos adversos en nuestra libertad de expresión, especialmente en lo relacionado con el desarrollo del oficio periodístico.

La censura indirecta y la “censura normativa”

La censura indirecta incluye todas aquellas restricciones sutiles que afectan la libertad de expresión. Aunque son difíciles de detectar y poco visibles, e incluso en algunos casos cubiertas por un manto de legalidad, son muy graves porque impiden la realización de este derecho fundamental. Un modo de la censura indirecta, y particularmente sensible, es la censura basada en la instrumentalización de las normas legales. Este tipo de censura afecta especialmente a los periodistas y medios de comunicación, y es uno de los principales factores de autocensura, dado que se pone en entredicho la función de la ley de proteger y promover los derechos fundamentales, e incluso puede llegar a constituir un mecanismo de censura previa. 

Aunque el derecho a la libertad de expresión puede ser limitado, estas limitaciones deben ser legitimas, proporcionadas y, en todo caso, deben permitir e incluso promover el debate robusto y desinhibido dentro de una sociedad.

Este breve documento busca ser una puesta al día, hoy 3 de Mayo, sobre en qué están esas iniciativas y dónde conseguir información relevante sobre ellas: la recientemente aprobada “Ley Lleras 2.0”, según la bautizó la opinión pública; el Código Penal colombiano y el proyecto de Ley de Acceso a la Información y Transparencia.

Ley 1520 de 2012 (proyecto de ley 201) o “Ley Lleras 2.0”

Cada vez hay más interés de los Estados en regular la circulación de datos a través de Internet y el uso de nuevas tecnologías. Sin embargo, debido quizás a desconocimiento y a una interpretación poco acorde con las necesidades actuales de libertad de expresión, estas normas han mostrado ser restrictivas en exceso y muy severas con operadores y usuarios de Internet.

En Colombia ha habido varios intentos de regulación en este sentido, que han tenido una desaprobación generalizada entre la academia y la sociedad civil. Entre ellas, la llamada “Ley Lleras” promovida en el año 2011 por el Ministro del Interior, Germán Vargas Lleras, generó amplia polémica pues buscaba regular contenidos puestos a disposición del publico en Internet y abría la puerta para la interceptación de información personal por parte de los organismos del Estado, estableciendo además duras medidas punitivas por el uso, almacenamiento y manipulación de información sin el permiso de los autores primarios. Esta ley no fue aprobada por el Congreso.

Sin embargo, a raíz de la aprobación del TLC, Estados Unidos puso una serie de condiciones al gobierno colombiano, dentro de las cuales se contemplaba la creación de normas para regular la difusión de contenidos en Internet. Esta ley fue aprobada por el Congreso colombiano en pasadas semanas, de manera apresurada y sin que mediara mayor debate o consulta pública con la sociedad civil, según lo registraron distintos medios y analistas.

En resumen, el proyecto desarrolla algunas medidas para la protección de la propiedad intelectual, “como la extensión del término de protección de las obras (vida del artista más 80 años y, en el caso de personas jurídicas, 70 años); extiende las prohibiciones de uso a cualquier forma de difusión, reproducción o comunicación a través de Internet (pero sin establecer claramente los criterios de uso justo), y hace igualmente extensivos a Internet los delitos en algunos tipos de violación de los derechos de autor… Al igual que las normas en que está basado, el proyecto incorpora definiciones amplias (por ejemplo, define ‘lucro’ como la “ganancia o provecho que se saca de algo”) e invierte la carga de la prueba a favor del supuesto titular del derecho.”

En este sentido, la posición de los Estados respecto de la regulación de Internet tiende a privilegiar la protección de los derechos de autor en detrimento de derechos fundamentales de los ciudadanos, como el debido proceso y la libertad de expresión. Esto puede generar medidas de censura en extremo gravosas. Aunque la tendencia en el mundo, que esta tomando fuerza en América Latina es a adoptar leyes restrictivas, es necesario presionar para que en su implementación se tome en cuenta los estándares de libertad de expresión, previniendo la censura previa de contenidos y evitando la imposición de medidas desproporcionadas a los usuarios comunes y corrientes, limitando el poder de los intermediarios y operadores de Internet, y garantizando el debido proceso ante quejas o acusaciones de actos abusivos, de manera que no se afecten la democracia y los derechos fundamentales en este ámbito.

Se puede encontrar mas información sobre este tema en los estudios del CELE de la Universidad de Palermo sobre Internet y libertad de expresión, en el medio virtual lasillavacia.com que ha hecho un juicioso seguimiento de las propuestas normativas y en la pagina web del Proyecto Sociedad Informada que ha hecho un amplio análisis sobre el tema. 

La penalización de la injuria y la calumnia

El uso del derecho penal es una de las más recurrentes formas de censura indirecta. Este tema ha generado gran polémica en diferentes países de América Latina porque implica la colisión entre dos derechos fundamentales: el derecho a la honra y el buen nombre, y, de otra parte, el derecho a informar y opinar libremente. Este delito, que comúnmente ha sido incluido dentro de los catálogos penales en el mundo, puede ser una peligrosa arma que de manera recurrente es utilizada en contra de periodistas y medios de comunicación para censurar la circulación de información. La CIDH se ha pronunciado de manera reiterada afirmando que el tratamiento de problemáticas de libertad de expresión en el derecho penal debe ser excepcional. 

En la legislación colombiana, en principio, puede considerarse que la existencia de los delitos de difamación en el código penal no es inconstitucional. De hecho, en diferentes sentencias la Corte Constitucional ha utilizado estas figuras penales para la protección de derechos como la honra, el honor y el buen nombre de las personas. No obstante, la manera como se utilizan para evitar la divulgación de información veraz sí es inconstitucional, y en ese sentido, la aplicación estricta del derecho penal al ejercicio de la libertad de expresión, en particular para el periodismo, puede vulnerar el artículo 20 de la Constitución. De manera somera expondré algunas consideraciones que expertos han hecho al respecto.

Los delitos de injuria y calumnia como están en el Código Penal, no distinguen entre las posibles ofensas que se puedan causar a personas públicas y a personas privadas, por lo cual puede generar serias restricciones a la información e incluso a las opiniones dentro de un entorno democrático y, en ese sentido limitar el escrutinio que los ciudadanos, y por supuesto los periodistas, deben hacer al poder público.

Los periodistas quedan expuestos y vulnerables ante la posibilidad de una sanción penal por la publicación de información. Esto puede convertirse en una grave forma de censura, pues una eventual condena penal genera inevitablemente un efecto inhibitorio que pone limitaciones al ejercicio del derecho a informar, igualmente aumentando los niveles de autocensura.

La injuria y calumnia indirectas prevista en el Código Penal pueden ser una grave violación a la libertad de expresión, puesto que puede ser utilizada para obligar a un periodista a responder penalmente por opiniones o informaciones emitidas por terceros que son reproducidas en un medio de comunicación.
Sin embargo, algunos detractores de la despenalización de este tipo de delitos argumentan que en Colombia son muy escasos los antecedentes de periodistas encarcelados por difamación, sin tener en cuenta que el solo hecho de ser sometido a un proceso penal implica un efecto inhibitorio en el periodista y sus colegas, generando mayor autocensura, especialmente en las regiones. Otros argumentan que la inclusión de estos delitos en el código penal responde a la protección de valores superiores como la honra y el buen nombre, sin tener en cuenta que la vulneración del derecho colectivo a la información puede tener un efecto aún mas grave en términos de realización de la democracia.

En instancias internacionales se ha recomendado de manera reiterada la despenalización de estos delitos, o el cambio de este tipo de sanciones por otras menos gravosas de carácter civil. Lo anterior implica, sin embargo, que los periodistas siempre deben responder a estándares éticos altos, garantizando siempre la veracidad y objetividad de la información que publican.

Para mayor información sobre este tema consultar la página web de la Fundación para la Libertad de Prensa, el portal censuraindirecta.org sobre temas de censura indirecta en América Latina, la Asociación de Derechos Civiles de Argentina (ADC), el Grupo Andino de Libertades Informativas (GALI) y la Relatoría de Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos .

Proyecto de Ley Estatutaria de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Según la CIDH, es necesario que los países cuenten con normatividad que garantice el derecho a la información pública, para garantizar la transparencia en la gestión pública y la participación y decisión informada de los ciudadanos en asuntos de interés general. Siguiendo esta tendencia, actualmente en Colombia cursa ante el Congreso la propuesta de Ley Estatutaria de Acceso a la Información Pública y Transparencia, cuyos ponentes actualmente son los senadores Juan Manuel Corzo y Carlos Emiro Barriga. 

Esta ley en sus inicios fue una iniciativa de la sociedad civil a través de la Plataforma Más Información, Más Derechos , que buscaba crear una regulación en materia de acceso a la información pública que no solo desarrollara los parámetros constitucionales, sino que incluyera los estándares del Sistema Interamericano en la materia dentro de la normatividad Colombiana.

El derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que debe ser garantizado por los estados a través de la creación de estructuras políticas, institucionales y de cultura organizacional que permitan el acceso libre a la información que produce y custodia el Estado. En principio, toda la información es pública, a menos que existan reservas en la constitución y leyes estatutarias que determinen lo contrario. Las entidades publicas incluso tienen un deber de divulgación proactiva de este tipo de información, de manera que la ciudadanía pueda acceder a ella con mayor facilidad.

Este derecho en Colombia está contemplado en el artículo 20 de la Constitución y cuenta con acciones constitucionales como el derecho de petición y la acción de tutela para hacerlo efectivo. Sin embargo, en Colombia no existe una normatividad que realmente desarrolle este derecho, que establezca las obligaciones de la entidades públicas en la materia y una estructura que permita su desarrollo natural dentro del Estado, permitiendo el acceso permanente y generalizado de la ciudadanía a temas de interés público. Esto causa que haya restricciones ilegitimas de parte de los funcionarios públicos, y que la información deba ser obtenida en su mayoría sea por canales irregulares. Esto afecta de manera especial a los periodistas, que encuentran graves limitaciones para acceder oportunamente a la información.

Dada la sensibilidad del tema objeto de la ley, es importante que se haga seguimiento cercano de los debates y las modificaciones que pueda tener, porque pueden llegar a afectar no solo el ejercicio de la libertad de expresión en el país, sino el mismo uso de importantes acciones constitucionales como la tutela y el derecho de petición en relación con el derecho a la información.

Para mayor información sobre este tema se puede consultar la página web de Transparencia por Colombia, el blog de la Plataforma Más Información, Más Derechos, la Página Web de la Fundación para la Libertad de Prensa y la página web de la Alianza Regional por la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información .

En resumen…

Colombia se está enfrentando al gran reto de crear un marco normativo equitativo que responda a necesidades actuales, pero garantizando la democracia y la protección y promoción de la Libertad de Expresión. Solamente un seguimiento cercano y el escrutinio de parte de periodistas y sociedad civil podrán garantizar que la creación de nuevas normas y sus posteriores interpretaciones no lleguen a afectar la realización de estos derechos y prevengan el uso de la ley en detrimento de derechos fundamentales.