La tutela en Colombia, un salvavidas para la salud de los venezolanos

Un migrante murió esperando que cumplieran una orden de tutela. A pesar del fatal desenlace, esta herramienta jurídica se ha convertido en una de las rutas más rápidas para garantizar el derecho a la salud de la población migrante y refugiada, pero en ocasiones puede llegar tarde o suponer la deportación.

Rusbel Riascos llegó a Colombia en 2016 con su hermano Pascual en busca de la atención médica que no tenía en su país. Hoy es el rostro de una tragedia conocida en el territorio nacional y que ahora toca también a los migrantes: morir esperando atención hospitalaria o “el paseo de la muerte”. Una práctica absurda entre clínicas y hospitales en la que lo administrativo parece ser más importante que la vida, obligando a los pacientes a poner su vida en manos de los jueces, a través de la tutela; una vieja conocida de los colombianos y ahora, también, de los venezolanos.

“Mi hermano Rusbel y yo salimos de Venezuela por el tema de salud. Él había tenido algunos preinfartos y yo tengo problemas de diabetes. Nos vinimos, no solo por el costo de las medicinas, sino porque no se conseguían. Simplemente en Venezuela no hay nada”, explica Pascual, de 51 años de edad, quien habla del fallecimiento de Rusbel, ocurrido hace un año, con una mezcla de dolor e impotencia.

Piensa que pudo hacer más, aunque sabe que hizo todo para evitarlo. Un todo que incluyó la firma de varias letras de cambio o pagarés para poder salir de los hospitales; una deuda de poco más de 2,6 millones de pesos; y, además, dos tutelas, una para que le dieran atención y otra para una operación que si bien se la aprobaron, al final no la hicieron a tiempo. Aunque su historia tuvo un desenlace fatal, reconoce que esta herramienta jurídica, al menos por un tiempo, le dio esperanza e impidió que su hermano muriera en la calle.

Viacrucis

La travesía de los hermanos Riascos comenzó en 2016 cuando ingresaron a Colombia por la porosa frontera colombo-venezolana, por la trocha llamada Campo Dos, ubicada a unos 45 minutos de Tibú, Norte de Santander. Llegaron con el anhelo de nacionalizarse, al ser hijos de un colombiano que, como miles, emigraron al vecino país en plena bonanza petrolera. Pero su esperanza se diluyó con los trámites: les exigían la partida de nacimiento autenticada y “en Venezuela hay cita para eso en 2036”, dice Pascual.

Año y medio estuvieron en Norte de Santander, antes de viajar a Bogotá a finales de 2018. Pascual siguió a su hermano más que por trabajo porque le preocupaba su salud. Rusbel sufría de deficiencia cardiovascular, su corazón funcionaba al 50 % y tenía tres catéteres que debió haberlos cambiado años atrás. Aunque Pascual, estando en Tibú obtuvo el Permiso Especial de Permanencia (PEP), no pudo afiliar a salud a su hermano.

Su “viacrucis” comenzó el 20 de mayo de 2020 cuando Rusbel, con 49 años, empeoró. “Lo llevamos a la Cardioinfantil, pero no querían atenderlo, hasta que les recordé que todo migrante tiene derecho a primeros auxilios”. Los médicos diagnosticaron que su corazón funcionaba al 39,5 %, pero la cirugía costaba 10 millones de pesos. “No teníamos esa plata. Firmamos una letra para que le dieran salida y fuimos al Hospital Simón Bolívar”. Fue la segunda estación. Llegaron en la madrugada del 21 de mayo, pero, según Pascual, tampoco lo querían atender.

Pascual dice que “Sabía que la tutela podía ayudarnos, pero no sabía cómo hacerla ni quién me ayudara. Esas cosas como extranjeros nos cuestan” y le recomendaron que acudiera a la Clínica Jurídica para Migrantes de la Universidad de los Andes, que interpuso una tutela contra el Hospital Simón Bolívar para que le diera la atención a su hermano.

Mientras la justicia resolvía con ese recurso, esa institución hospitalaria tuvo que atenderlo pues su estado empeoró. “Dijeron que debían operarlo”, cuenta Pascual, “pero que la sala no tenía electricidad. Fue un cúmulo de excusas durante dos semanas. Luego, que debían trasladarlo al hospital Santa Clara, porque allí sí lo podían operar, pero de nuevo no autorizaron su salida sin cancelar los casi tres millones de pesos de los dieciséis días de hospitalización. Tocó firmar otra letra, pero no dejaron que lo hiciera mi hermano, porque decían que si fallecía no había quién pagara. Firmó mi cuñada”.

El traslado era para una cirugía a corazón abierto. Con la noticia vino la segunda tutela. Necesitaban garantizar la operación. El fallo —proferido por el Juzgado 59 de Pequeñas Causas— fue favorable y trasladaron a Rusbel el 6 de junio. “Supuestamente tenían todo listo para operarlo, pero dijeron que tenían que hacer de nuevo todos los exámenes. Mi hermano llevaba tres semanas sin una operación”, recuerda Pascual.

Aunque se cumplió la tutela que obligó al Hospital Simón Bolívar a darle atención, la de la cirugía no se hacía efectiva. Para ese momento el corazón de Rusbel estaba más débil. Según Pascual, cuando su hermano salió del hospital Cardioinfantil su corazón funcionaba al 40 %, al abandonar el Simón Bolívar iba en 32 % y ahora iban por su tercer hospital.

Sobre las nueve de la mañana del 12 de junio, seis días después del ingreso de Rusbel al Hospital Santa Clara, Pascual recibió una llamada en la que le informaron que su hermano había muerto en cirugía. Pascual dice que su primera sensación fue de molestia porque, según Pascual, nunca les avisaron que lo iban a operar. La segunda fue de rabia, por los 21 días en que corrió de un lado para otro, firmó pagarés y peleó con el sistema para que su hermano no muriera.

El tiempo invertido en tanta burocracia puede ser el peor enemigo y convertirse en una respuesta tardía. Aún con el trágico desenlace, Pascual afirma que si no hubiera sido por la tutela pudo haber sido peor. ¿Peor, cómo? “Sin ese papel, mi hermano se hubiera muerto en la calle”, asegura.

Tutela en cifras: puerta a la salud

Aunque a veces la cumplen tarde, la tutela ha sido para muchos la llave al sistema de salud. Creada bajo la Constitución de 1991, como un hito de la Carta Política al convertirse en la protectora de los derechos fundamentales, esta herramienta es una vieja conocida de los colombianos.

En treinta años poco más de 8 millones de tutelas se han interpuesto en el país con pretensiones distintas (CCC, 2019), aunque sin duda una de las más recurrentes es el derecho a la salud. Solo en los últimos catorce meses, de los 1,5 millones de recursos radicados, al menos el 31,8 % ha sido para exigir este derecho fundamental.

La paradoja de una salud resuelta en los tribunales y no en los hospitales se da, en parte, por el círculo vicioso del sistema sanitario que a veces parece operar bajo la consigna hasta que no sea obligatorio, no presto el servicio. Pero también, porque la tutela es un recurso simple: no se necesitan conocimientos jurídicos para invocarla; es un instrumento rápido por cuanto su resolución debe darse en máximo en 10 días; y es una herramienta inclusiva, pues no se necesita ser colombiano (CCC, Sentencia T-493/07), basta con estar en el país, con papeles o sin ellos, para poder invocarla.

De ahí que a los colombianos ya curtidos en la tramitología se sume con fuerza la población extranjera que llega al país, como los hermanos Riascos, quienes vieron en este recurso una vía para acceder a la salud. Según cifras brindadas por la Corte Constitucional en respuesta a un derecho de petición, entre 2018 y marzo de 2021 los extranjeros radicaron casi cuatro mil tutelas (casi siete diarias), de las cuales el 80 % (3.164) demandaba este derecho. Su uso aumentó significativamente en ese período, pasando de 215 en 2018 a 1.458 en 2019.

Si bien en 2020 la estadística bajó a 1.035 tutelas, entre otras razones por la pandemia y la cuarentena, se prevé una nueva alza este año, si se tiene en cuenta que solo entre enero y marzo de 2021 se contabilizaron 456.

Otros datos recogidos por la Corte Constitucional, mediante derechos de petición, indican, por ejemplo, que las razones por las que más llegaron tutelas de la población extranjera entre 2018 y marzo de 2021, fueron para reclamar la práctica oportuna de un procedimiento médico, con 1.199; la continuidad en la prestación del servicio, con 954; tratamiento integral con 549; afiliaciones, con 532, y diagnóstico médico, con 443.

Por último, las entidades con más demandas por la prestación de servicios son el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander —frontera con Venezuela—; la Secretaría de Salud de Antioquia; la Gobernación de Norte de Santander; y el Hospital San Antonio, en Tame, Arauca.

La salud, un motivo para migrar

En Colombia no es posible precisar el origen de quien interpone una tutela. Ni los registros de la Corte Constitucional, ni los del Consejo Superior de la Judicatura, ni los del Ministerio de Salud tienen como categoría específica el país de nacimiento de los accionantes. Esto ocurre, según la Corte Constitucional, porque la variable de “país” o de “estatus migratorio” no se encuentra disponible en las tutelas radicadas. “El registro de información que caracteriza las tutelas contiene la variable ‘origen’, la cual dispone solo de dos categorías: ‘nacional‘ y ‘extranjero‘”, precisó la presidencia de la Corte por medio de un correo electrónico, tras una consulta.

El Ministerio de Salud, por su parte, respondió que estos datos suelen ser de carácter privado. “Dicha información se suministra con sujeción a los derechos fundamentales de intimidad, dignidad y libertad de los accionantes, razón por la cual no se remite información de tipo personal de quienes intervienen en el trámite tutelar”, explicó la entidad.

Pese a ello, varios indicadores muestran que el aumento en el uso de ese recurso jurídico podría corresponder a población migrante venezolana, por sus necesidades en términos de salud, por los lugares donde se interpuso el recurso y porque Colombia es el principal destino del éxodo de los últimos años, entre otros.

A corte de 31 de enero de 2021, el país alberga por lo menos 1,7 millones de venezolanos, según Migración Colombia. Los datos de los últimos tres años muestran que son los extranjeros que más han ingresado al país. Según la Organización de Naciones Unidas (ONU, 2020, 10 de diciembre),

Así lo detalla el informe publicado en mayo pasado por la Plataforma de Coordinación Interagencial para Refugiados y Migrantes de Venezuela —Respuesta para Venezolanos— (RMRP, 2021), integrada por 200 organizaciones de 17 países de América Latina, entre las que se encuentran agencias de la ONU como Acnur, algunas organizaciones no gubernamentales y representantes de la sociedad civil.

El documento explica las prioridades en temas de salud para la población venezolana migrante y las barreras para acceder a este tipo de servicios, “a menudo, relacionadas con su situación migratoria” y con enfermedades de alta complejidad. “Los venezolanos enfrentan desafíos para acceder a servicios médicos, de diagnóstico y tratamientos para el cáncer y enfermedades no transmisibles, que implican atención compleja, de más largo plazo o en un nivel secundario, terciario o especializado”, asegura el informe y agrega que “niños, adolescentes, mujeres embarazadas, ancianos, población LGBTIQ+, pueblos indígenas, afrodescendientes, personas con necesidades especiales” son los grupos más vulnerables entre refugiados y migrantes.

El Monitoreo de Protección sobre población migrante venezolana en Colombia, realizado entre octubre y diciembre de 2020, y publicado en marzo pasado por el Consejo Danés para Refugiados, también indica que una de las mayores barreras es la afiliación “incluso para población con PEP o salvoconducto”.

Las necesidades en materia de salud pública ocupan el tercer lugar (43 %) —por debajo de la búsqueda de alimento (67 %) y de trabajo (65 %)— entre los principales motivos para migrar de Venezuela hacia Colombia, de acuerdo con el informe de Evaluación de Necesidades Conjuntas (Joint Needs Assessment), realizado en diciembre de 2020 y publicado en enero pasado por el Grupo Interagencial sobre Flujos Migratorios Mixtos (GIFFM) a 9.200 hogares.

El documento revela algunas de las barreras que encuentra esta población para acceder a servicios de salud como no poder afiliarse al sistema (56 %), el alto costo de los servicios y las medicinas (51 %), y la falta de documentación (21 %).

Otro indicador es el registro que lleva el Centro de Estudios Jurídicos y Sociales, Dejusticia, de los casos seleccionados para revisión por la Corte Constitucional sobre población migrante. De los 61 expedientes que ese tribunal estudió entre noviembre de 2018 y mayo de 2021, 60 invocaban la protección de venezolanos y uno era sobre un ciudadano cubano. De esos casos, 36 estaban relacionados con acceso a salud, derecho a seguridad social, autorización de procedimientos médicos, controles prenatales, tratamientos contra el cáncer y el VIH, entre otros.

Una herramienta fundamental

En definitiva, “entutelar”, un verbo ya común por esta tierra y la forma más rápida que tienen miles de personas para encontrar una respuesta institucional —a veces incluso para tratar de salvar una vida— parece también ser ahora la ruta de decenas de migrantes. Y aunque el artículo 86 de la Constitución regula la tutela como recurso para amparar los derechos fundamentales vulnerados, no garantiza —ni a colombianos ni a extranjeros— la prestación del servicio de salud, ni agilidad para obtener citas, ni autorización de procedimientos y, menos, acceso de medicamentos de alto costo. Aun así, es una puerta para tocar e insistir.

Laura Dib, directora de la Clínica Jurídica para Migrantes de la Universidad de los Andes, afirma que la acción de tutela se ha convertido en una herramienta recurrente para su organización ante las constantes negativas para la prestación de los servicios de salud para población migrante. “Creemos que no se debe hacer un uso abusivo o excesivo de la tutela, porque por algo existe un requisito de subsidiariedad, para tratar de agotar todas las vías antes de interponerla. Sin embargo, en la clínica es uno de los recursos que usamos todos los días, porque la mayoría de veces es la única vía para lograr la garantía de los derechos de los migrantes. Si bien la tutela no es el único mecanismo, sí termina siendo un recurso fundamental para proteger a estas personas”, explica.

En esta afirmación también coincide Lucía Ramírez, coordinadora de investigaciones sobre migración en Dejusticia: “La tutela es el mecanismo que más a la mano tiene cualquier persona que necesite hacer efectivo su derecho a la salud y, mucho más, quienes tienen una situación migratoria irregular. Todos los casos a los que les hemos hecho seguimiento desde Dejusticia y que relacionan directamente a los migrantes y su acceso a salud, tienen una cosa en común y es que al no poder acceder como una urgencia a los procedimientos que necesitan, la única opción es la tutela”.

Pascual Riascos llegó a Colombia en 2016 con su hermano Rusbel en busca de la atención médica que no tenían en Venezuela. Crédito: Miguel Cruz / Instagram: migueel.pht

El padre de Pascual y Rusbel es colombiano y por ello querían nacionalizarse, pero su esperanza se diluyó cuando les exigieron la partida de nacimiento autenticada, un trámite que no es fácil de realizar. Crédito: Miguel Cruz / Instagram: migueel.pht

Rusbel sufría de deficiencia cardiovascular, su corazón funcionaba al 50 % y tenía tres catéteres que debió haberlos cambiado años atrás. Crédito: Miguel Cruz / Instagram: migueel.pht

Entre 2018 y marzo de 2021 los extranjeros radicaron casi cuatro mil tutelas (casi siete diarias), de las cuales el 80 % (3.164) demandaba este derecho. Crédito: Miguel Cruz / Instagram: migueel.pht

Aún con el trágico desenlace de la muerte de Rusbel esperando una cirugía, Pascual afirma que si no hubiera sido por la tutela pudo haber sido peor: “Sin ese papel, mi hermano se hubiera muerto en la calle”, asegura. Crédito: Miguel Cruz / Instagram: migueel.pht

Urgencias y tutelas

Justamente la definición de urgencia a la que se refiere Ramírez no es un tema menor para los migrantes. Se ha convertido en una zona gris y en impulsora del uso de la tutela. Esto tiene que ver con que los migrantes o refugiados que están en una situación irregular en Colombia solo tienen acceso a atención de urgencias. Pero sin una definición clara de qué hechos o situaciones en salud representan una urgencia, ¿cómo saber si los van a atender?

El Decreto 780 de 2016 que reglamenta el sector salud establece entre otros conceptos que una urgencia “es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología, que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva, tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte”.

A juicio de ambas expertas esa definición es limitada porque no tiene en cuenta enfermedades, comorbilidades o condiciones de alta complejidad que puedan tener los pacientes y, específicamente, en la población migrante puede suponer un obstáculo para su atención.

“La atención de urgencias no ha sido definida de forma clara en la norma. Por eso es que en ese marco normativo tanto disgregado como el que tiene Colombia con decretos que se actualizan muy rápido y que pueden variar por regiones, es súper importante tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, justamente con las tutelas que llegan, ha hecho un esfuerzo para ampliar el concepto”, indica Dib, aspecto en lo que coincide Ramírez, quien dice que al ser tan “restringido” el concepto “la Corte se ha movido en esa ambigüedad normativa para, poco a poco, abrir una ventanita y tratar de incluir casos como, por ejemplo, aquellos que afectan la dignidad humana o que pueden significar daños en el futuro para esos pacientes”.

Ambas ilustran ejemplos sobre personas cuyas enfermedades aparentemente no son una urgencia, pero que a mediano o largo plazo pueden convertirse en una, disminuir su calidad de vida o, peor aún, llevarlas a la muerte. Ramírez agrega que esto sucede “a falta de una política fuerte en salud” y detalla que los casos más complejos que han podido ver desde su organización tienen que ver con personas con cáncer o VIH, cálculos en los riñones, pacientes que necesitan diálisis o mujeres en embarazo sin un solo examen prenatal, entre otros.

Julián Fernández-Niño, director de Epidemiología y Demografía del Ministerio de Salud y quien maneja el tema de migración en esa cartera, confirma que puede haber distintas interpretaciones sobre lo que es o no una urgencia: “Hay varias condiciones que pueden ser un territorio borroso. Lo que pasa es que en cada uno de los términos puede haber una interpretación de qué es una situación de salud que necesita un tratamiento inminente o de una cuyo tratamiento debe ser inmediato. Eso es parte del debate”.

La Corte Constitucional ha hecho esfuerzos de ampliar este concepto en sus sentencias. Una de las más emblemáticas es la T-197 de 2019, en la que precisó que una urgencia médica no solo debe entenderse bajo la idea de prevenir la muerte, sino que “debe comprenderse a partir del alcance que comúnmente se le ha otorgado al derecho fundamental a la vida digna, esto es, bajo el entendimiento de que la preservación de la vida implica no solo librar al ser humano del hecho mismo de morir, sino protegerlo de toda circunstancia que haga sus condiciones de existencia insoportables e indeseables, y le impida desplegar adecuadamente las facultades de las que ha sido dotado para desarrollarse en sociedad de forma digna”.

Esa jurisprudencia se une a otras sentencias, como las T-210 de 2018, SU-677 de 2017, T-025 de 2019 y T-246 de 2020 que, de acuerdo con Dib, han extendido ese tipo de atención: “De esos conceptos se entiende que

Pero como la práctica supera la teoría es claro que a los migrantes y refugiados les pueden negar la atención por múltiples factores, entre ellos, la falta de información del personal médico, situación que desemboca en el mismo camino: la tutela para garantizar ese derecho. Fernández-Niño confirma que al final es la palabra del médico la que determina la atención, “Constitucionalmente si hay una urgencia no pueden negar el servicio, pero cuando un paciente llega se le hace un triage y eso determina el tipo de urgencia. Entonces lo que prima es el criterio médico y en Colombia se respeta eso”.

La salud o la deportación

Ante la incertidumbre de si el padecimiento de un migrante o refugiado clasifica para ser tratado como urgencia o, peor aún, si se niega el servicio, el camino “fácil” sería interponer la tutela. Sin embargo, nada es fácil cuando se habla de migración pues esta herramienta jurídica, en ocasiones, abre otra puerta que muchos no quieren cruzar, y es que la tutela puede ser un arma de doble filo, porque el proceso podría terminar en deportación.

“Esa es una de las grandes dificultades a la hora de presentar una tutela. Cuando un migrante o refugiada acude a un juez debe presentar todos los hechos que le impiden acceder a un servicio o que le vulneran un derecho. En ese testimonio debe decir que está en una situación migratoria irregular, porque es lo que hace que no esté afiliado al sistema de salud. Hemos notado que en algunos casos los jueces pueden verificar ese estatus migratorio con un aviso a Migración Colombia que ya al tanto de la situación, podría hacerle una anotación o abrirle un proceso sancionatorio y deportarlo. Ese es un riesgo real”, explica Ramírez, de Dejusticia.

De acuerdo con Dib, el centro jurídico de Migrantes de los Andes ha confirmado cómo varios jueces han vinculado al proceso de tutela a Migración Colombia para que aporte información sobre el solicitante, trámite que confirmó la entidad vía correo electrónico: “Esta información consiste en determinar el estatus migratorio del accionante, si este ha hecho alguna petición o trámite ante la Entidad para regularizar su estadía en el país, en caso de no encontrarse información alguna de este extranjero, en la base de datos de la Entidad”.

Para Dib esa situación “es el peor de los escenarios: acudes ante un juez porque no estás logrando acceder a salud y es ese mismo juez el que comparte la información con Migración Colombia (…) Nos ha pasado con casos de mujeres gestantes y pacientes oncológicos. Ese desconocimiento es una gran barrera”.

Sin embargo, precisa que no necesariamente la vinculación termina en la deportación. “Una cosa es que los jueces hagan la vinculación, que podría decir que en el 90 % de los casos que manejamos en el centro jurídico se hace, y otra es que Migración efectivamente abra un proceso efectivo sancionatorio, eso sí puedo decir que no pasa en todos los casos”.

Y agrega que esto puede obedecer a una falta de claridad en las políticas públicas de salud, no solo desde el orden territorial sino nacional y a una “venezolanización” de esa problemática, ya que “El fenómeno migratorio es permanente en el tiempo y responde a una población con vocación de permanencia. No se puede seguir venezolanizando el fenómeno. Esto le pasa a los migrantes extracontinentales en el Urabá antioqueño. Ellos sufren las mismas barreras, pero son todavía más invisibles”.

Migración Colombia confirmó que algunos jueces envían casos de demandantes extranjeros a esa entidad. “Normalmente en el trámite de una acción de tutela donde el demandante sea un extranjero, los jueces vinculan a Migración Colombia, para conocer el estatus migratorio de esa persona en el país”, indicó en su comunicación vía correo electrónico.

Pese a esto, las decisiones judiciales respecto a las tutelas han sido más positivas que negativas para la población extranjera. Según cifras de la Corte Constitucional, obtenidas mediante derechos de petición, los jueces concedieron la razón en primera instancia a 2.098 (66 %) de las 3.164 tutelas interpuestas. Apenas 125 fueron improcedentes, 100 se negaron y 20 fueron rechazadas.

El más reciente documento que se ocupa de esta población en Colombia es el Estatuto Temporal de Protección para los Migrantes Venezolanos, que entró en vigor el pasado 5 de mayo. Este es un mecanismo complementario al régimen de protección internacional que, entre otras cosas, crea el Permiso de Protección Temporal (PTT) con el que se pretende regularizar a casi un millón de indocumentados que llegaron huyendo de la crisis de Venezuela.

Aunque en Colombia viven cerca de 1,7 millones de estos migrantes, más de la mitad (56%) no tiene papeles. El PTT se convertirá en un documento válido para que quienes lo porten puedan acceder al sistema de seguridad social en salud.

“Una vez el ciudadano venezolano haya cumplido con las diferentes fases del Estatuto Temporal de Protección y cumpla con las condiciones establecidas, se le otorgará un Permiso por Protección Temporal, el cual garantiza el acceso al sistema de salud sin restricción ya que este documento, además de ser un mecanismo de regularización, permite la identificación plena del extranjero”, detalla Guadalupe Arbeláez, jefa de la oficina jurídica de Migración Colombia.

El Estatuto Temporal no solo le apunta a una mejor caracterización de la población migrante sino a que la regularización de su situación migratoria les permita obtener un empleo, tener capacidad de pago y, eventualmente, ingresar al régimen contributivo.

“El migrante, gracias al permiso por protección temporal, podrá acogerse al régimen contributivo en materia de salud (…) Estas personas deben hacer un aporte mensual [cotización] a una EPS, para que esta les garantice la atención en salud a través de las IPS. Aquellos beneficiarios del permiso por protección temporal que se encuentren en condición de vulnerabilidad y no tengan capacidad de pago, se podrán acoger al régimen subsidiado”, precisa Arbeláez.